위 재판상 이혼사유 중 가장 논란이 되는 사유로는 “기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유”가 있는데, 이 사유는 그 문구 자체가 불확정 개념을 포함하고 있어서, 결국 어떠한 사유가 여기에 해당하느냐는 과거의 판례들을 기준으로 판단해 볼 수밖에 없을 것인 바, 대법원은 이 개념을 다음과 같이 판시하고 있다.
“민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다. 그리고 이와 같은 여러 사정을 고려하여 보아 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 그 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼청구는 인용되어야 한다.”
대법원의 개념설시를 요약하자면 “혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때”란 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 경우”라고 할 수 있다. 이는 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 않는 대법원의 입장을 반영한 것인 바, 구체적인 사안에 관해 대법원이 어떤 판단을 내렸는지 살펴보면 다음과 같다.
대법원은 “법률상 부부인 갑과 을이 별거하면서 갑이 병과 사실혼관계를 형성하였고, 그 후 갑과 을의 별거상태가 약 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이르자 갑이 을을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 갑과 을의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 될 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 갑의 유책성이 반드시 갑의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없으므로, 갑과 을의 혼인에는 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라는 이혼원인이 존재한다.”라고 판시[대법원 2010.06.24. 선고 2010므1256 판결]하여, 원고가 피고를 유기하고 떠난 유책당사자 임에도 이혼을 인정하였다.
이와 유사한 사례로 가출을 하여 혼인관계 파탄의 원인을 제공한 원고가 11년간의 별거생활 끝에 제기한 이혼청구 소송에서 대법원은 유책배우자인 원고의 이혼청구를 인정하였는데, 이 사안의 경우 원고가 제3자와 사실혼 관계를 가져 기형아를 낳아 이를 보살피고 있는 점 등의 특수사정이 고려된 것이다[대법원 2009.12.24. 선고 2009므2130 판결].
이외에도 대법원은 배우자의 임신불능은 “기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유”로 보지 않으면서도[대법원 1965. 9. 21. 선고 65므37 판결], 이와는 달리 성기능불능은 “기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유로 보고 있는 바, 이혼사유가 되는 성기능불능에 대해서는 엄격하게 판단하여, 결혼 후 2년간 성관계가 없었던 사안에서는 “전문적인 치료와 조력을 받으면 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있는 경우에는 일시적인 성기능의 장애가 있거나 부부간의 성적인 접촉이 단기간 부존재 하더라도 그 정도의 성적 결함만으로는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 없다.”라고 판시하여 이혼을 인정하지 않고[대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2413 판결], 결혼 후 7년간 성관계가 없었던 사안에서는 “정당한 이유 없이 성교를 거부하거나 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능하거나 그 밖의 사정으로 부부 상호간의 성적 욕구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하고 있다면, 부부간의 성관계는 혼인의 본질적인 요소임을 감안할 때 이는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 있다.”라고 판시하여 이혼을 인정하였다[대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결].
한편 대법원은 “가정은 단순히 부부만의 공동체에 지나지 않는 것이 아니고 그 자녀 등 모든 구성원의 공동생활을 보호하는 기능을 가진 것으로서 부부 중 일방이 불치의 정신병에 이환되었고, 그 질환이 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아니고 그 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적·육체적 희생을 요구하는 것이며, 경제적 형편에 비추어 많은 재정적 지출을 요하고 그로 인한 다른 가족들의 고통이 언제 끝날지 모르는 상태에 이르렀다면, 온 가족이 헤어날 수 없는 고통을 받더라도 타방 배우자는 배우자 간의 애정에 터잡은 의무에 따라 한정 없이 참고 살아가라고 강요할 수는 없는 것이므로, 이러한 경우는 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다.”고 판시하면서도, “불치의 정신병”을 엄격하게 해석해서 해당 사안의 정신병은 불치의 것이라고 보지 않아 이혼을 허락하지 아니하였다[대법원 2004. 9. 13. 선고 2004므740 판결].
이외에도 대법원은 “신앙의 자유는 부부라고 하더라도 이를 침해할 수 없는 것이지만, 부부 사이에는 서로 협력하여 원만한 부부생활을 유지하여야 할 의무가 있으므로 그 신앙의 자유에는 일정한 한계가 있다 할 것인 바, 처가 신앙생활에만 전념하면서 가사와 육아를 소홀히 한 탓에 혼인이 파탄에 이르게 되었다면 그 파탄의 주된 책임은 처에게 있다.”라고 설시하며 과도한 신앙생활로 인한 가사 소홀을 “기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유”로 인정한 바 있다[대법원 1996. 11. 15. 선고 96므851 판결].
하지만 “이혼당사자 사이나 그의 배우자의 친족 특히 직계존속과의 사이에 행동이 수반하지 않는 단순한 감정의 갈등, 균열 방지 내지 대립이 생겼다는 것을 본조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당된다고는 할 수 없다.”라고 판시[대법원 1965. 9. 25. 선고 65므16 판결]하여 감정의 갈등·대립 만으로는 이혼사유로 보지 않고 있고, 일시적인 이혼 합의사실 또한 “기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유”로 인정하지 않고 있음[대법원 1996. 4. 26. 선고 96므226 판결]을 참고하시기 바란다.
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